于兴泉律师：民营企业与行贿犯罪

民营企业行贿犯罪，既有企业自身原因，也与外部环境有一定联系。

不忘初心，方得始终。杜绝民营企业家行贿犯罪，民营企业所需要做的，习总书记的话已然指明方向，那便是“做企业、做事业不是仅仅赚几个钱的问题。实实在在、心无旁骛做实业
，这是本分。”

整个国家和社会要做的则是，通过法律制度建设规范政府权力边界、规范企业经营行为、规范政府与企业之间的关系；更充分地发挥市场在资源配置中的核心作用，让民营企业更公平地参与市场竞争；进一步推进市场经济的法治化进程，规范市场运作、加强市场信用体系和商业诚信建设；构建“亲”“清”新型政企关系，营造良好的营商环境；加强法律风险防范，提供适应时代发展的专业法律服务。

民营企业与行贿犯罪

文/于兴泉

有资料显示，近年来民营企业的行贿犯罪在逐年递增。笔者近年来办理的官员受贿案件、民企负责人行贿案、单位行贿案、对非国家工作人员行贿案、单位受贿案等也明显增多。

为谋取不正当利益和在市场竞争中占据有利地位，一些民营企业不惜重金行贿国家工作人员以及掌握职权的非国有人员，贿赂形式从金钱、房产、书画、奢侈品到透露内部消息、建立长期共同合作经营关系、分红、送干股等，花样不断翻新。受贿者则尽可能在政策制定、资源分配、招投标、业务关系等方面为行贿企业提供“便利”。

企业行贿往往与国家工作人员腐败犯罪“伴生”，其危害无疑是巨大的，破坏了市场经济正常的秩序、国家公众利益和风清气正的政治环境，也是对社会诚信文化的践踏。

通常，提及民营企业行贿犯罪，不少人特别是一些所谓的评论家总是习惯性地将其归咎于企业家的素质低，这无疑是将问题简单化了。

正如2014年万科创始人王石在北京大学与人探讨“企业家精神与中国未来”的话题时所说，“你以为行贿、受贿很容易吗？也很难。”事实上，大多数民营企业家内心里很清楚，与腐败权力的深度绑定能为企业带来资源和商机，但同时也会成为企业潜藏的最大刑事风险，就像一颗不定时的炸弹，随时可能引爆。

行贿，很多时候，企业是不得已而为之。

最大可能消除民营企业的行贿犯罪，除了企业家需不断提升自身素质和法律意识；建立现代企业制度，向以合规为保障、以创新为驱动的市场导向型企业转型；还需要铲除滋生行贿犯罪的社会“土壤”，包括让民营企业公平地参与市场竞争，营造良好的营商环境，提供适应时代发展的法律服务……这是一项系统工程。

成因分析

行贿犯罪是久治不愈的社会顽疾，也是现阶段我国民营企业家腐败犯罪的主要形态之一，并呈现出刑罚处罚相对较轻、案发环节分布广泛与犯罪潜伏期较长等典型特征。

民营企业行贿犯罪的原因是多方面的。

首先，是受传统文化的影响。

中国是一个崇尚礼节的国度，所谓“来而不往非礼也”，早在春秋时期，送礼的风尚就已形成，并演绎成为一种文化。《史记》中关于收礼、送礼的记载比比皆是，比如，孟尝君献狐白裘脱身，汉高祖刘邦借送礼解“白登之围”。而在明清时期，近年影视作品中多有反映的地方官在夏冬两季给京中大臣献“炭敬”和“冰敬”的现象，则是当时普遍流行的官场“潜规则”。据说在18世纪初，广东巡抚每年的“节礼”超过了10万两银子。而那个时代的10万两银子，折算成人民币，相当于现在的3000多万元。

当今社会，亲朋好友之间在彼此婚嫁、乔迁、寿辰等特殊的日子，或者在端午、中秋、春节等传统节日中也会互致贺礼，这是建立在亲情伦理基础上“礼”文化的一种具象化的表达，代表的是送礼一方对收礼一方的诚挚关心和重视。

受整个社会风气的影响，这种送礼之风自然也刮到了商界，并开始大行其道，只是，出现了一些异化。因为送礼与利益和（权力）身份绑定后，演变成了一场公关竞争，礼物被异化成了变相的“投资”，送礼的目的不再仅仅是表达尊敬和关心，更主要的是换取特定人在特定时期的特殊照顾，以换取不正当利益。

当送礼超越了法律规定的界限，就发生变质，转化成了各类行贿犯罪。

其次，政企关系不良，民营企业长期处于不平等的市场经济主体地位，被迫剑走偏锋。

政企关系不良，是民营企业家腐败犯罪多发频发的重要诱因。我国计划经济向市场经济过渡时期实行的是“双轨制”，即计划经济和市场经济“双轨并行”，这也就意味着政府在资源配置中依然发挥着重要作用，由此给公权力提供了较大的寻租空间，滋生了腐败。可以预见，只要市场体制特别是生产要素市场和公共资源交易市场还没有完全形成，市场机制还没有在资源配置中真正发挥决定性作用，各级政府的权力之手还将继续干涉微观经济活动，“官商勾结”便仍有生存土壤。在此背景下，以往民营企业通过技术创新、提高生产效率的方式改善经营，往往会消耗大量成本，却并不一定能保证成效；而借助政府的审批、特许、配额、许可证等，比在激烈的市场竞争中胜出更加容易获得超额利润，由此导致了权力依赖型企业的诞生，为争取资源和商机，这些企业铤而走险走向了行贿犯罪的道路。

另外，在与国有企业的竞争中，国企因为在市场上的垄地位断、政策倾斜以及国有企业家自身所具有的“官商合一”身份，各种因素的“叠加”形成了其相对强势的地位，也使得民营企业在竞争中处于劣势。

由于很难获得平等的市场经济主体地位，包括在诸如融资、行政审批等方面遭遇的诸多歧视，使民营企业的发展更显艰难，一些民营企业家不得不因此被迫采取一些不规范甚至违法犯罪的手段来谋求企业的生存和发展，包括通过贿赂手段开展不正当市场竞争。

这正是现实中容易形成“民企多行贿、国企多受贿”对合关系的重要原因。

由来已久的送礼文化，长期并行的经济体制，构成了内地的企业生存发展的外部市场环境。谁也不愿意把自己辛辛苦苦挣来的钱送给别人，可当面对一个不正常的市场环境时，有时会激发市场主体做出一些不正当的市场经济行为，这也是为什么一些跨国公司在本国不敢行贿但到了中国却敢的原因。数年前，公安部的一则通报成为国内外医药界的一枚重磅炸弹：因涉嫌严重商业贿赂等经济犯罪，葛兰素史克（中国）投资有限公司部分高管被依法立案侦查。而该事件并非外企涉嫌在华行贿的孤例，之前包括辉瑞制药、摩根士丹利、IBM、朗讯、沃尔玛、德普、艾利•丹尼森等诸多知名跨国公司都曾在华涉嫌商业贿赂。

当然，国外近年也爆出过一些行贿丑闻，只是相对于那些透明、公开竞争的成熟市场经济体，中国的行贿犯罪似乎更严重一些。

第三，部分民营企业家素质欠佳、法律意识淡薄。

改革开放初期，我国率先走向市场并富起来的一批人，很多凭借的是自身胆子大、敢冒险。由于特定的历史原因，许多民营企业家闯荡社会较早，知识水平较低，他们中的一些人也正是因为没有文化，家庭条件也差，进不了体制内，没有其他出路，才被迫走向市场，虽然知识结构有所欠缺，但经过商场上长期的摸爬滚打，以及独到的商业眼光与经营悟性，其中的一部分人最终成为了商业领域的人才、专家，取得了事业上的成功。

不过，时移世易，随着时代的进步，商业竞争的专业水平越来越高，国家的法治越来越健全，这些人的知识短板也开始表现得越来越明显。除了专业上日渐“力不从心”，较低的文化程度，还会影响他们对一些问题的理性思维和专业判断，比如，习惯用一些世俗的方式方法解决问题；对自身行为的法律后果常常缺乏准确的预估，实际情况是后果经常超出他们主观预料的范围。

这很容易走向犯罪。

从现实中触犯法律的民营企业负责人来看，法律意识淡薄是其犯罪的重要原因。一些民营企业负责人大有“无知者无畏”的气势，这种“魄力”有时会助其“攻城略地”在“商战”中获得成功，但由于对法律缺乏敬畏，也很容易使其触碰法律的底线，以至身陷囹圄。这类人通常缺乏现代企业管理意识，法制观念不强，甚至认为“送礼”只是正常的人情往来，并且常常对“关系”有迷之信仰，认为只要有领导撑腰，即便出了问题，领导也会帮忙摆平。这些人为了获取利益不择手段，甚至将金钱凌驾于法律之上，在经营过程中急功近利，守法意识、底线意识薄弱。

第四，行贿犯罪成本低成犯罪多发诱因之一。

在我国，对行贿犯罪的处罚相对较轻。

我国《刑法》第三百九十条：对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

此外刑法还明确规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

事实上，办案部门为了更加有利于查处受贿犯罪，对于一些行贿犯罪，常依法不予追究。更多的行贿犯罪，则在侦查阶段即已撤销案件，或在审查起诉阶段做出了不起诉决定。在某些情况下，还有收受贿赂的一方构成受贿犯罪而送出钱物的一方不构成行贿罪的情形。

笔者办理的多起官员受贿案中，向其行贿的人有的多达十余名，甚至更多，但几乎都没有移送法院对其行贿犯罪进行审判。

这也是为什么司法实践中受贿明显多于行贿的原因。

民营企业家犯罪成本相对较低，缺乏威慑力，一定程度加剧了行贿的多发、频发。

第五，法律和法律服务的滞后。

法治是最好的营商环境。可总的来说，我国的市场和法治环境方面还存在很多政策、法律不配套的现象，包括监管不到位，法律缺乏足够的引导力和威慑力，民营企业家面对瞬息万变的市场和法治环境经常也会无所适从。

全周期、更专业的法律服务的滞后，则是许多民营企业预防、提前化解行贿犯罪刑事法律风险能力较弱的又一重要外因。

风险防范

首先，重塑职业道德，加强行业自律。

当行贿犯罪成为一种“潮流”，就会降低行贿者犯罪的耻辱感，助长行贿犯罪之风。某企业经由行贿获利，会给同行产生不好的示范带动效应，诱使其他企业纷纷效仿，而一旦行业中不正之风盛行，不一同参与进来的企业将在竞争中处于更加不利的地位，迫使一些企业走上了行贿犯罪之路。而一旦行贿犯罪之风在行业内蔓延开来，具有了行业的普遍性，就会固化成为“行业潜规则”，真到那时，扭转起来就会异常困难。

职业道德具有内在的自我约束功能，耻辱感是预防犯罪的天然屏障，舆论是耻辱感外部构成的基本要素。行业自律对“净化”行业风气、助力行业健康发展具有正面价值。因此，为消除行贿犯罪，“重塑职业道德，加强行业自律”应当常抓不懈。

其次，规范市场环境，平等对待所有市场主体。

改善民营企业生存发展的外部环境，赋予民营企业更公平的市场主体地位，使其在更透明的市场环境下公平竞争，可以让民营企业家“不必行贿”。

为此，应当深化政治经济体制改革，依法规范权力边界，逐步改变国家对资金、项目、资源、信息等的控制方式，更多地通过市场化机制配置资源，实现企业的归企业，行政的归行政，市场的归市场。

在资源分配层面，加强信息公开，保障公平竞争；在企业规范方面，严抓财务管理，强化支付监督；在项目进行阶段，加强过程公开，鼓励全程监督。

以工程发包承揽环节的违法犯罪行为为例，由于公共工程具有相对稳定的经费来源和利润保障，使其成为了民企老板眼中的“唐僧肉”；对官员而言，建设工程一方面可以拉动地方经济发展，增加在任政绩，另一方面，因涉及审批事项环节众多，存在寻租空间，通过建设工程，既能在政治上博取名誉，又能在经济上获得利益，可谓“名利双收”，因此，权力和金钱“心照不宣”地走到了一起。

这直接导致了房地产和公共工程领域成为了民营企业行贿犯罪的“重灾区”。

对整个项目和推进过程实施全程公开，强化各环节的监督，是使各企业平等参与竞争、压缩权力寻租空间的有效手段之一，对规范市场环境显然是必要的。

加强市场信用体系和商业诚信建设。逐利是商业活动与生俱来的本性，但“无规矩不成方圆”，市场经济是信用经济，建立社会信用体系是发展社会主义市场经济的基础，而完成商业诚信建设最有效的手段应该是个人信用信息系统。为此，整个社会应当加强市场信用体系和商业诚信建设，让民营企业和民营企业家的市场经济行为皆“有迹可循”，让民营企业家“不敢行贿”。

改善市场环境。还要尽力为民营企业创造一个平等、公平的市场环境，同时还要在立法、执法方面平等对待所有市场主体，切实落实“法律面前人人平等”的原则。

第三，建立现代企业制度，强化企业家合规经营的法律意识。

民营企业贿赂高发，与企业内部管理混乱、治理不良有直接关系，也是民营企业家依法合规经营意识普遍淡漠的集中反映。

现实中我们常看到，许多民营企业虽然也建立起了比较完善的股东会、董事会、监事会和经理制度，但在经营上往往更注重策略和手段的灵活性、有效性，而忽视了其正当性，对已有的规章制度，随意简化程序、变更条件，有章不循、有制不遵等情况时有发生，由此违法犯罪的风险自然也大大提升。

因此，减少民企行贿犯罪，除了需要改善外部营商环境，还需格外注意改善企业内部治理，建立现代企业制度，健全治理结构，规范内部程序，明确财产界限，强化权力制衡，加强风险管控……推动民营企业彻底完成从“个体户”向现代公司的转型。

还有就是，要从思想上不断强化法律意识，认清行贿犯罪的风险和危害，强化企业自律和内控机制建设，减少和防止企业失信失廉行为产生。

第四，聘请专业刑事律师，加强风险预防。

市场经济是法治经济，律师的作用正日益凸显。

在现实中我们经常看到，一些民营企业家在请客吃饭拉关系方面挥金如土，却在律师费方面锱铢必较，聘请专业律师的意愿不强；出了事，首先想到的也是政治资源，找自己攀得上的高官领导，而不是请律师，由此也常常使得自己误入歧途，遭遇法律陷阱。

“上医治未病”。目前，我们国家的很多民营企业对法律服务的需求通常是盲目和滞后的，平时并不注重专业律师的作用，而是出事之后才想起来请律师。而我们知道，一旦遭遇起诉并被限制人身自由，企业家通常很难全身而退，一般情况下，即使聘请再出名的律师、法庭上辩护的再精彩，也很难立即恢复自由，企业的正常经营也很难不受到任何冲击。律师最大的价值应该是帮助企业开展合规经营、预防风险的发生。因此，民营企业家应该转变对律师和法律法务的观念，把它看成一项长期的、潜在发挥作用的“保险”，一项事前预防性的专业服务。

在好莱坞的影视作品中，我们经常听到这样一句话：“有事，请找我的律师”，它反映出国外的法律服务是紧密型的，而要提供紧密型的法律服务，前提是律师对自己客户的情况了如指掌。

我们国家的法律服务大多还是松散型或半紧密型的。中国企业真要想把自己打造成“百年老店”，走出中国，走向世界，就必须加强法律风险的防范，需要律师的“贴身”护航。

就行贿犯罪而言，属于刑事律师的服务范畴，一些企业负责人多数聘请的是民商事律师、劳动法律师。这方面的问题，也需要注意区分不同专业背景的律师。

当然，有一些民营企业家以为自己出了钱，律师就必须什么事都替自己“摆平”，合法的事情要办成，不合法的事情也要办成。这种极其危险的幼稚观念，必须改变，否则牢狱之灾就迟早难免。

第五，构建“亲”“清”新型政企关系。

前面我们提到，政企关系不良是民营企业家腐败犯罪多发、频发的重要诱因。

好消息是，党中央、国务院近年将营造国际一流的营商环境放在了突出的位置。2017年9月，中共中央、国务院发布《关于营造企业家健康成长环境发扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》。2017年10月，党的十九大报告指出：构建亲清新型政商关系，促进非公有制经济健康发展和非公有制经济人士健康成长。

杜绝民企腐败的根本举措之一，正是由政府和企业携手构建“亲”“清”的新型政企关系。这在很大程度上决定着一个国家、一个地区的社会风气和社会道德状况。

对政府而言，“亲”，就是要与民营企业保持密切联系，特别是在民营企业遇到困难和问题时要积极作为，对非公有制经济人士要多关注、多谈心、多引导，帮助其解决实际困难；“清”，就是在与民营企业的联系中应当坦荡真诚，关系要清白、纯洁，不能有贪心私心，不能以权谋私，更不能搞权钱交易。对民营企业家而言，“亲”，就是主动与各级党委、政府及部门多沟通多交流，讲真话，说实情，建诤言，满腔热情地支持地方发展；“清”，就是企业自身要洁身自好、走正道，做到遵纪守法办企业、光明正大搞经营。

理清政企关系，需要从制度上加以规范，为领导干部和企业交往提供法律依据与法治保障。针对民营企业家行贿犯罪的问题，有人指出，可以从以下三个方面加以应对：一是进一步健全制度体系，加强对企业合规行为的管理，出台反商业贿赂标准；二是加大对行贿行为的惩处力度，保持对行贿行为的零容忍；三是规范党员领导干部的权力运行，抵制企业行贿行为，保证实现亲清政商关系。

第六，进一步重视民企行贿犯罪问题。

民营企业腐败的一大特点是官商勾结，一个落马的政府官员背后往往有一些民营企业家。比如，在原铁道部部长刘志军案件中，商人丁书苗是重要的行贿人。

从实践来看，民营企业的行贿犯罪“案发”，往往是在查处公共部门的受贿犯罪时被牵连出来，属于“拔出萝卜带出泥”。这也反映出目前治理民营企业行贿犯罪在国家反腐布局中尚没有得到应有重视，以致腐败发现机制薄弱、查处效率低成为必然。

“多少事，从来急；天地转，光阴迫。一万年太久，只争朝夕。”伴着迎接新年的喜庆气氛，习近平总书记“让我们只争朝夕，不负韶华，共同迎接2020年的到来”的声音传遍大江南北、千山万水。

初心和使命是我们走好新时代长征路的不竭动力。

自十一届三中全会冲破所有制传统观念束缚以来，我国民营经济从小到大、从弱到强，不断发展，如今已成为支撑国民经济发展的重要力量，在税收、投资、技术创新、城镇就业等方面都发挥着重要作用。2019年度世界500强排行榜中，中国企业数量首次超过美国成为世界第一，而排名上升最快的前十家公司中，有六家都来自中国大陆，而这六家公司均为民营企业。

“民营经济只能壮大、不能弱化”、“民营企业和民营企业家是我们自己人”，在2018年11月1日召开的民营企业座谈会上，习近平总书记强调，公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，是中国特色社会主义制度的重要组成部分，也是完善社会主义市场经济体制的必然要求。他深刻指出，在全面建成小康社会、进而全面建设社会主义现代化国家的新征程中，我国民营经济只能壮大、不能弱化，不仅不能“离场”，而且要走向更加广阔的舞台。

壮岁韶华，寸阴尺璧。为不负这美好时代，我们的民营企业应当守护好自己“为职工谋幸福、为企业谋发展、为社会创财富”的初心和使命，“实实在在、心无旁骛做实业”；整个社会也应当“要不断为民营经济营造更好发展环境，帮助民营经济解决发展中的困难”，包括推进法治的不断完善。

【作者简介】

于兴泉，北京大成律师事务所高级合伙人，刑事与争议解决部副主任，大成单位犯罪研究中心主任，上市公司董事。